张明楷\王钢：*品犯罪专题研究
悄悄法律人
*品犯罪专题研究
张明楷
来源：华东*法大学学报年第1期
在刑事审判业务中，*品犯罪占有很大比重。从司法统计数据来看，年一审审结的*品犯罪案件占当年全部刑事案件的10.54%；年至年，每年一审审结的*品犯罪案件均在11万件以上，被告人人数均在12.73万人以上，其中，判处5年以上重刑的人数达4.61万人（占*品犯罪总人数的21.48%）。虽然无从得知每年*品犯罪的死刑人数，但可以肯定，走私、贩卖、运输、制造*品罪排在死刑适用主要罪名的前列。
毋庸讳言，目前*品犯罪案件审理的问题不少，如法官习惯于根据字面含义理解*品犯罪的条文规定，对于*品犯罪着手与既遂的判断极为形式化，不善于从区分正犯与共犯出发处理*品犯罪的相关问题，不擅长于从死刑适用原理出发对*品犯罪分子适用死刑，以至于各地司法机关对一些相同*品犯罪案件（如代购*品案件）的处理结果不同，或对本不构成*品犯罪既遂的行为认定为犯罪既遂，或对本可不适用死刑的*品犯罪分子适用了死刑。为保证*品犯罪案件的审理质量，有必要从理论上对*品犯罪进行深入研究。就刑法解释学而言，*品犯罪是检验刑法总论原理的极佳素材。在*品犯罪中，如何判断着手与实行行为，如何认定*品犯罪既遂，如何在*品犯罪中区分正犯与共犯，在*品犯罪中如何严格控制
死刑的适用，对这些问题展开深入研究，具有丰富、深化乃至提升刑法总论相关理论的作用。
有鉴于此，本刊策划了*品犯罪专题研究的一组论文。这些论文均以问题为中心，以保护法益为指导，从实质解释论出发，对*品犯罪相关问题给出了极为明确的结论。其中，张明楷教授的《代购*品行为的刑法学分析》一文，围绕为他人代购*品的行为是否以及何时构成贩卖*品罪的问题展开研究，主张对代购*品行为的正确处理，有赖于正确把握贩卖*品罪的保护法益、正确判断贩卖*品罪的构成要件符合性、正确理解共犯的成立条件。李立众副教授的《贩卖*品罪中“买入*品即既遂说”之反思》一文，围绕贩卖*品罪的实行行为展开研究，主张对于为贩卖而买入*品的行为，是基于预备犯、未遂犯原理而得以按贩卖*品罪处罚，无论是贩卖的日常含义还是其规范含义，抑或从比较法出发，为贩卖而买入*品的行为都不属于贩卖*品罪的实行行为，故实务界应当放弃买入即既遂说。王钢副教授的《运输*品行为的限缩解释》一文，围绕运输*品罪的实行行为展开研究，主张应从运输*品罪的保护法益出发，只有在行为人运送*品的行为对国民健康造成了与走私、贩卖、制造*品相当的抽象危险时，才能将之认定为运输*品罪的实行行为，行为人出于促成*品流通的意图使*品离开自己支配的静态空间、造成*品的物理位移时构成运输*品罪的着手，行为人将*品运抵其计划向他人交付*品的目的地时，才构成运输*品罪既遂。曾文科博士的《论*品再犯规定中的“被判过刑”》一文，从*品再犯从重处罚的根据、禁止重复处罚原则与文义边界三个角度，对《刑法》第条中的“被判过刑”进行了深入解读，对于准确认定*品再犯具有重要的参考价值。（张明楷）
本期推送：
1.张明楷：代购*品行为的刑法学分析
2.王钢：运输*品行为的限缩解释
代购*品行为的刑法学分析
张明楷
来源：华东*法大学学报年第1期
吸*者大多受到公安机关的管控，难以直接购买*品；贩*者担心自己的贩*行为被司法机关发现，也不会将*品出卖给受到管控的吸*者，于是代购*品的现象越来越普遍。由于代购*品的行为表现为不同情形，下级司法机关对相关司法解释的理解与把握不完全一致，导致各地司法机关对相同代购*品行为的处理也不相同。其中主要涉及罪与非罪的区别问题，即代购*品的行为是否构成贩卖*品罪。〔1〕由于我国刑法对*品犯罪的处罚特别严厉但处罚范围却相对较窄，对相同的代购*品行为，此地作无罪处理、彼地按重罪处罚的现象并不罕见。虽然各地对相同案件的处理存在差异并不奇怪，然而，*品对任何地区的公众健康的危害并无区别，因此，对相同的代购*品行为的处理不应当因地区不同而存在罪与非罪的差异。另外，从笔者收集的资料来看，主要是司法工作人员在报刊上讨论如何处理代购*品行为的问题，刑法学界对此问题基本上没有展开具体讨论。鉴于上述司法与理论现状，本文对代购*品行为的定性发表粗浅看法，旨在抛砖引玉，期待刑法学界对代购*品行为的处理展开深入研究。如所周知，由于刑法的目的是保护法益，所以，对构成要件的解释必须以保护法益为指导。如果不以保护法益为指导，单纯从字面含义上理解*品犯罪的构成要件，就不可避免地会导致定罪的困惑与混乱。此外，如何运用正确的判断方法，合理地判断贩卖*品罪的构成要件符合性，也是至关重要的问题。
于病人的健康，而在于国家基于这类药品的滥用对公众健康的潜在威胁而加以严格管制。因此，本罪侵犯的直接客体只能是国家对*品的管理制度。”〔5〕换言之，经过合法批准而生产、运输麻醉药品与精神药品的，不构成*品犯罪；而国家批准与否就形成一套管理制度，于是，对*品的管理制度就是*品犯罪的保护法益。不难看出，这种观点只是根据行为是否阻却违法性的形式条件来确定*品犯罪的保护法益，不无疑问。
第二，将“国家对*品的管理制度”确定为*品犯罪的保护法益，不能说明*品犯罪的处罚范围。例如，国家禁止吸食、注射*品，因此，吸食、注射、购买*品的行为也侵犯了国家对*品的管理制度，但是，该行为并不成立犯罪。这足以说明，将*品犯罪的法益确定为国家对*品的管理制度，既与刑法规定相冲突，也自相矛盾：一方面说“国家对*品的管理制度”是刑法保护的法益；另一方面侵害“国家对*品的管理制度”的行为（如吸*、注射、购买*品）又不成立犯罪。不仅如此，由于*品是违禁品，代购*品的行为同样违反了国家对*品的管理制度，但这种行为与吸*者为了吸*购买*品的行为既相似又有别，于是，形成了处理上的困难与混乱。
（二）“二次犯罪”危险理论
还有学者认为，*品犯罪的本质是导致“二次犯罪”危险，换言之，刑法之所以处罚*品犯罪，是因为*品犯罪行为可能引发其他诸多犯罪。如有人对*品犯罪诱发犯罪的路径与模式作了如下描述：“首先，诱发吸*品者为获得*资进行犯罪。其次，加强犯罪倾向。再次，贩*的巨额利润刺激更多的人从事犯罪。最后，经常使一些国家机关工作人员尤其是司法工作人员被拉拢而进行共同犯罪。”据此，刑法处罚*品犯罪就是为了防止这些“二次犯罪”。
但是，*品犯罪行为与所谓因*品而发生的其他犯罪之间是否具有确定的因果关系，还存在疑问。事实上，*品与二次犯罪之间并不具有必然性与通常性。即使认为存在确定的因果关系，这种观点也仅适用于部分情形。在我国的司法实践中，许多未遂犯都没有受刑事追究，既然如此，将有可能导致自己或者他人二次犯罪危险的行为当作犯罪处理，就明显不协调。更为重要的是，这种观点完全不能对*品犯罪的构成要件起到任何指导作用。例如，在确定贩卖*品罪中的“贩卖”的含义以及确定贩卖*品罪的既遂标准时，是否需要考虑贩卖*品可能引发二次犯罪？如果出售*品的行为没有引发二次犯罪的危险性时，是否认定为贩卖*品罪？如果*品已经出售给他人时，是否只有当他人具有二次犯罪的危险时，才认定出售者的行为成立贩卖*品既遂？这些都是“二次犯罪”危险理论难以回答的问题。
（三）本文观点
任何国家都对*品实行严格的管制，管制的直接目的似乎是不使*品泛滥。然而，必须追问的是，国家为什么不允许*品泛滥？显然是因为*品危害公众的健康。所以，本文认为，*品犯罪的保护法益是公众健康。因为*品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触*品的人，可能吸食、注射*品，其身体健康受到侵害的危险性很大。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的*品犯罪行为，而且基于*品的特殊性对公众的健康进行提前保护。所以，*品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。显然，作为*品犯罪的保护法益的公众健康，并不是指特定个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康。换言之，*品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪。
有学者指出，*品犯罪“侵犯的客体是国家对*品的管制，不应包括公民的身体健康……走私*品行为致*品到达吸食者手中使用后无疑危害身体健康，但其犯罪行为即走私行为却不直接损害公众的健康”，同时认为，国家基于*品的滥用“对公众健康的潜在威胁而加以严格管制”。这一说法显然存在疑问。
一方面，主张*品犯罪的保护法益是公众的身体健康，并不意味着只有当*品损害了公众健康时，才成立*品犯罪。例如，杀人既遂时侵害了他人的生命，杀人未遂时只是产生了侵害他人生命的具体危险，杀人预备时则只有侵害他人生命的抽象危险，但我们不能因为后两种情形的存在，就否认故意杀人罪的保护法益是生命。再如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，其保护法益是不特定或者多数人的生命、身体的安全。但这并不意味着只有当行为人手持所盗枪支杀人、伤人时，才能认定为盗窃枪支罪。由于枪支具有重大杀伤力，所以，只要行为人盗窃了枪支，就可以认定对不特定或者多数人的生命、身体形成了抽象的危险。不能因为盗窃枪支的行为没有侵害人的生命、身体，就将盗窃枪支罪的保护法益解释为国家对枪支的管理制度。*品犯罪是抽象危险犯，只要行为人走私、制造、运输、贩卖*品，或者实施了其他行为（如非法持有*品），就意味着*品具有扩散及滥用的危险，因而对不特定人或者多数人的健康产生抽象危险。
另一方面，既然承认“*品到达吸食者手中使用后无疑危害身体健康”，同时认为国家基于*品的滥用“对公众健康的潜在威胁而加以严格管制”，那就清楚地表明，国家对*品的管制本身并不是目的，而是为了保护公众健康。亦即，对*品进行管制只是手段，目的是保护公众健康。既然如此，就应当承认公众健康是*品犯罪的保护法益。
将*品犯罪的保护法益理解为公众健康，就可以说明刑法规定的不同*品犯罪。例如，由于*品犯罪的保护法益是公众的健康，非法种植*品原植物与贩卖*品对法益的侵害程度就明显不同，因而两种犯罪的法定刑相差很大。亦即，与非法种植*品原植物的行为对公众健康的侵害较为间接相比，贩卖*品对公众健康的侵害更为直接。再如，运输*品罪的法定刑之所以重于非法持有*品罪，就是因为运输*品与贩卖*品有密切关系，因而侵害公众健康的危险性大；而非法持有*品罪并不与贩卖*品行为有密切关系，所以，侵害公众健康的危险性相对小一些。又如，自己吸食*品的行为及为了自己吸食而购买少量*品的行为之所以不构成犯罪，就是因为这种行为只是侵害了自己的健康，而不会对公众健康造成危险。但是，如果吸食者持有数量较大的*品，则意味着有可能将*品扩散给他人，因而对公众健康存在抽象危险，所以应当认定为非法持有*品罪。
由于*品犯罪的保护法益是公众健康，故不能将*品犯罪解释为对个人法益的犯罪。否则，“凡第一次购买*品之成年人，或是未上瘾之人，会被评价为对于自己行为具有自我决定能力且足以对自己行为自我负责之人。因此，其施用*品行为，乃是一种在自由状态下自我决定之行为，不能说是受到贩卖者之危害。就如同消费者明知槟榔有致癌可能，仍决定购买并食用，或明知不当服用安眠药，会对人体形成损害，仍决定购买安眠药并不当服用之情形一样。如果购买槟榔与安眠药之人，是心智成熟的成年人，则其食用槟榔或服用安眠药真的因此而受到健康损害，也只是消费者个人自我决定的问题，而不能说是受到槟榔或安眠药贩卖者的危害。因此，从‘被害人自我负责性’的观点来看，贩卖者提供*品之行为，会因被害人自己决定自陷*品危害，而排除其客观归责性……这种见解，不管在理论上或实际上都存有诸多问题。”
由于*品犯罪的保护法益是公众健康，而且*品犯罪是抽象危险犯，所以，不管行为人将*品贩卖给没有吸*的人还是贩卖给正在吸*的人，不管是将*品出卖给特定的一个人还是多个人，不管能否证明吸*者的身体健康是否恶化，都不影响贩卖*品罪的成立。基于同样的理由，即使吸*者同意或者承诺自己的身体恶化，也不可能阻却贩卖*品罪的违法性。
明确了*品犯罪的保护法益之后，就可以根据本罪的保护法益，针对代购*品的各种具体情形是否构成贩卖*品罪作出合理判断。
二、判断方法
责任阻却事由。
由于代购*品行为不是违法阻却事由与责任阻却事由，我们既没必要也不应当界定代购*品的含义，确立代购*品的成立条件，进而将代购*品的行为排除在犯罪之外。
（二）不能以代购*品行为是否牟利为标准，判断代购*品行为是否成立贩卖*品罪
在当前的司法实践中，基本上是以代购者是否具有牟利、获利事实为标准，或者以代购者是否具有牟利目的或者营利目的为标准，认定代购行为是否独立构成贩卖*品罪的正犯。例如，最高人民法院年12月1日印发的《全国部分法院审理*品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《年纪要》）规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖*品的，对代购者应以贩卖*品罪定罪。”最高人民法院年5月18日印发的《全国法院*品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《年纪要》）规定：“行为人为吸*者代购*品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖*品等其他犯罪，*品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输*品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的*品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分*品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖*品，以贩卖*品罪定罪处罚。”年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（以下简称《年追诉标准》）第1条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的*品，对代购者以贩卖*品罪立案追诉。”但本文认为，以代购者是否牟利为标准判断代购*品行为是否成立贩卖*品罪，并不妥当。
首先，将牟利事实或目的作为贩卖*品罪的成立条件缺乏法律依据。
贩卖*品罪的成立既不要求以牟利为目的，也没有要求客观上必须牟利。因此，一方面，倘若客观行为本身不属于贩卖，即使行为人具有牟利目的也不可能成立贩卖*品罪。例1：A将1克*品送给B，期待B日后能将其更多的*品给自己吸食。或许可以认为A有牟利目的，但A将1克*品送给B的行为，不可能成立贩卖*品罪。另一方面，倘若客观行为本身属于贩卖，行为人认识到自己贩卖的是*品，就足以成立贩卖*品罪。例2：吸*者甲花元购买了*品后，下决心戒*，以元的低价将*品转让给乙。可以肯定的是，甲的行为构成贩卖*品罪。但是，难以认定甲具有牟利事实。或许有人认为，只要出卖了*品就属于牟利事实。但是，既然如此，也就没有必要将牟利事实作为贩卖*品罪的构成要件要素，而是只要有出卖行为并且认识到是*品，就可以认定为贩卖*品罪。概言之，只要行为人有偿交付或者让与*品给对方，就可以认定为贩卖*品，不论*品来源于何处，不问行为人如何取得*品（是有偿还是无偿），也不管有偿是否达到可以评价为牟利的程度。所以，倘若代购行为本身只是单纯的购买行为，而不能评价为有偿交付*品，即使其具有牟利目的或者客观上存在牟利事实，也不可能成立贩卖*品罪；反之，如果代购行为本身能够评价有偿交付*品，即使没有牟利目的与客观上的牟利事实，也能成立贩卖*品罪。
诚然，按照《年追诉标准》的规定，“‘贩卖’是指明知是*品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。这一规定本身是否合适是另一回事，但可以肯定的是，以贩卖为目的与以牟利为目的不是等同概念。以贩卖为目的，意味着行为人在购买*品之后要有偿交付给他人，但以牟利为目的则提出了更高的要求。所以，将司法解释中的“以贩卖为目的”偷换成“以牟利为目的”，明显不当。
其次，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖*品罪的成立条件缺乏实质根据。
如所周知，犯罪的实体是不法与责任，不法是指行为符合构成要件且不具有违法阻却事由，责任是对不法的责任。作为犯罪的成立要素，要么是表明行为具有违法性的要素，要么是表明非难可能性的要素。这是一个要素能否成为犯罪成立要素的实质根据。牟利与贩卖是两个不同概念，牟利事实与目的并不表明不法增加与责任加重。例3：甲乙同为吸*者，甲为乙代购*品后，乙与甲共同吸食了一部分*品。可以肯定的是，甲将代购的*品交付给乙之后，代购行为就已完成。确定行为的不法程度应以此时为基准点。甲事后吸食*品的行为，不可能使前面行为的不法程度增加，也不可能使前面行为的责任程度加重。既然如此，将（事后）有无牟利事实作为区分代购行为是否构成贩卖*品罪的标准，就明显不当。
其实，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖*品罪的成立条件，所考虑的重点是行为人是否获利，而非行为是否危害了公众健康这一保护法益。然而，刑法的目的是保护法益不受侵犯，而不是防止行为人获利。所以，重点不在于行为人是否获利，而在于行为是否侵犯了法益。基于同样的理由，判断代购*品的行为是否成立犯罪，其实质根据在于这种行为是否危害公众健康，而不在于行为人是否牟利。
此外，特别要说明的是，既不能将贩卖、出卖的故意与牟利目的、营利目的相等同，也不能因为客观行为是“贩卖”“出售”等就要求行为人具有牟利目的。例如，《刑法》第条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”再如，《刑法》第条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这些规定清楚地说明，出售、销售并不意味着必须有营利、牟利目的，或者说，营利、牟利目的是出售故意、销售故意、贩卖故意之外的内容。又如，《刑法》第条规定的倒卖伪造的有价票证罪与倒卖车票、船票罪，不要求以牟利为目的，而《刑法》第条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪必须以牟利为目的。这也清楚地说明，不能因为客观行为是倒卖，就要求行为人具有牟利目的。概言之，不能混淆贩卖故意与牟利目的。
再次，将有无牟利事实或目的作为认定代购行为是否成立贩卖*品罪的标准，存在难以解释和认定的问题。
从实体上看。如后所述，司法实践对代购者事后与吸*者共同吸食所代购的*品的行为，大多认定为代购者有牟利事实，进而将代购行为认定为贩卖*品罪。但是，如果代购者在实施代购行为时没有共同吸食的意思，怎么可能因为事后共同吸食而成立贩卖*品罪呢？这种做法是否符合行为与责任同时存在的原则？如果说事后共同吸食才成立贩卖*品罪，那么，如何确定贩卖*品罪的既遂时刻？如果说是交付*品时成立贩卖*品罪的既遂，那么，既遂后的吸食行为怎么可能成为构成犯罪的要素？如果说是事后共同吸食时才成立贩卖*品罪的既遂，则明显与贩卖*品罪的既遂标准存在矛盾。
从证据上看。即使代购者加价将*品交付给吸*者是比较典型的贩卖*品，但事实上很难证明代购者是否加价交付。因为在司法实践中，大多难以查获贩卖*品的上家，因而难以判断代购者是否加价牟利。例4：原判认定，自年11月开始，被告人巫建樟通过手机联系后，在其家中先后6次以人民币50元左右的价格向吸*人员郭某某贩卖*品氯胺酮。同年12月17日，公安人员在中山市三乡镇抓获被告人巫建樟，并从被告人巫建樟处缴获*品22包（经检验，检出含氯胺酮成分的*品净重为20.45克）及作案工具手机1部等物品。一审法院以贩卖*品罪判处巫建樟有期徒刑4年，并处罚金人民币0元。被告人巫建樟及其辩护人以“只是帮郭某某代购*品，并未从中获利，不构成贩卖*品罪”为由提出上诉。二审法院维持原判的理由是，“上诉人巫建樟归案后多次稳定供述证人郭某某曾六次向其购买*品氯胺酮，并对交易的时间、地点、金额、方法等作了供认，并有手机通话记录、缴获的*品等证据予以证实，且与证人郭某某的证言能相互印证。上诉人巫建樟在二审讯问过程中亦供认侦查阶段公安机关没有对其刑讯逼供，因此，本案证据足以认定上诉人巫建樟多次向证人郭某某贩卖*品的犯罪事实。上诉人巫建樟及其辩护人所提巫建樟不构成贩卖*品罪的意见于理无据，本院不予采纳”。不难看出，除了被告人的口供外，没有任何证据能证明被告人加价交付或者有其他牟利事实。这充分说明，将牟利事实作为判决代购行为构成贩卖*品罪的成立条件，并不可取。这种做法，要么导致司法机关牵强地认定行为人存在牟利事实，要么导致对实际上加价牟利的代购者不能以贩卖*品罪论处，进而会导致处罚的不公平。
最后，将牟利事实或目的作为代购行为构成贩卖*品的成立条件，导致处罚范围不明确。
牟利事实或目的看似容易判断，但实际上难以确定其范围。在司法实践中，主要存在以下几类与牟利目的相关的案件，但都有争议。
一是截留*品。例5：杨某从小患有哮喘病。3年前一个偶然机会，两名熟人让他代购“白粉”，每次把钱给他，让他到指定地点与“上线”交易。杨某买来“白粉”后交给两名熟人。后来，杨某知道“白粉”就是海洛因，并听说吸食海洛因可以抑制、治疗哮喘病。于是，他为熟人代购海洛因之后，经常截留少量自己吸食。从年底开始，杨某多次为熟人购买*品时，自己从中截留少部分用于吸食。案发后，民警在杨某住地搜缴一套吸*工具和5小包海洛因（净重共计2.5克）。杨某交代，其累计截留海洛因超过50克用于吸食。一种观点认为，杨某截留*品用于自己吸食是营利的表现，符合以营利为目的的特征，应以贩卖*品罪论处。另一种观点则认为，杨某应熟人要求为他们购买*品，并没有向另外人员贩卖，没有从中获取非法收益，其行为不具备营利的主观目的，不构成贩卖*品罪。
二是蹭吸或者共同吸食。例6：张某欲吸食冰*，因没有贩*者李某的手机号码，遂找到邱某，请他帮忙联系李某购买一小袋冰*。邱某联系到李某，谈好*资为元后，李某将冰*交付邱某，邱某将张某给付的元钱交给李某。事后，张某独自吸食完冰*。数日后，吴某欲吸食冰*，电话联系邱某，请他帮忙从李某处购买冰*。邱某为能免费蹭吸吴某购买的冰*，便找到李某，并告诉李某自己帮他人代买一小袋冰*。谈好*资为元后，李某将*品交付邱某，邱某将*品带到吴某处，两人共同吸食。一种观点认为，第一次交易时，邱某主观上只有帮助购买*品的故意，客观上只是充当购*者的工具，替代张某去购买*品，不构成贩卖*品罪；但对第二次代购行为应认定为贩卖*品罪，因为邱某免费吸食*品本身就应当认定为获取利益或“好处”的一种情形，应当纳入牟利的范畴。
三是代购后收取部分酬劳。例7：赵某将元现金交给刘某，让刘某代购海洛因。刘某从陈某处购得海洛因之后交给赵某。赵某接过海洛因之后，将其中的0.1克海洛因作为酬谢给了刘某。“第一种观点认为，只要代购者从中收取部分*品作为酬劳，就应视为从中牟利，属于变相加价贩卖*品的行为，应以贩卖*品罪论处。另一种观点认为，代购者从中收取部分*品作为酬劳是否构成贩卖*品罪，取决于其收取*品的目的是自己吸食还是进一步贩卖，前者不宜认定为犯罪，后者应以贩卖*品罪论处。”
不同处理意见不仅存在于同一司法机关的不同司法工作人员之间，而且存在于不同地区的司法机关及不同级别的司法机关。例8：年2月19日晚，在修水县华联宾馆房间住宿的吸*人员陈勇珍，来到被告人陈勇所住的该宾馆房间，给了陈勇元让其帮忙购买冰*，陈勇接过钱出门买来冰*回到自己房间，从为陈勇珍购买的1克冰*中吸食了部分，然后将剩下的冰*拿到房间交给了陈勇珍，陈勇珍又邀请陈勇在房间内共同吸食陈勇买来的冰*。年2月21日晚，陈勇联系被告人幸伟要买1克冰*，幸伟约陈勇到修水县连接线站旁加油站交易，之后，幸伟驾驶小汽车赶到加油站。陈勇上车后，幸伟给了陈勇1包冰*，陈勇说钱先欠着，幸伟同意。双方各自离开后，陈勇从该包冰*中吸食部分。次日凌晨，陈勇被公安人员抓获。公安人员从其身上查获剩余的*品，经鉴定为0.32克冰*。一审法院认为，陈勇以牟利为目的，贩*冰*1.32克，其行为构成贩卖*品罪，判处有期徒刑11个月，并处罚金0元人民币。但二审法院认为，“原审被告人陈勇受人委托，仅为他人无偿代购约1克冰*吸食，主观上无牟利的故意，客观上对代购*品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰*是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖*品罪”。
从行为人客观上是否获取了某种利益的角度来说，代购*品案件存在形形色色的类型。分析各种类型就可以看出，具有牟利目的乃至客观上获利的，并不一定符合贩卖*品罪的客观要件；反之，不具有牟利目的、客观上也没有获利的，也可能符合贩卖*品罪的客观要件。
（三）不能单纯从是帮助贩卖还是帮助购买的角度来判断代购行为是否构成贩卖*品罪
一方面，在许多场合，从客观上就难以判断行为人是为了帮助贩卖还是帮助购买；另一方面，在客观上难以判断的场合，根据行为人主观想法判断是帮助贩卖还是帮助购买，必然导致定罪的恣意性。例9：甲乙因在同一场所被强制戒*而相识。强制戒*结束后，乙对甲说：“以后要是有人想吸*，你可以介绍到我这儿来，我有*品。”甲当时未置可否，既没表示同意也没表示反对。一年后，甲的朋友丙听说甲曾经吸*，就问甲是否有*品，甲说自己没有但可以帮忙问问。于是，甲想到一年前乙曾经跟自己说过有*品，就联系了乙，乙回答说有*品，20克的售价1万元。甲将此信息告诉丙，丙利用